Как переквалифицировать договор гпх в трудовой. «Переквалификация» гражданско-правового договора в трудовой

Какие условия безопаснее включить в ГПД, а какие лучше не указывать.
По каким признакам суды определяют вид договора.
Рискованно постоянно перезаключать ГПД с одним и тем же физлицом.

Любые вознаграждения, выплачиваемые физическим лицам по гражданско-правовым договорам, не облагаются страховыми взносами в ФСС РФ (п. 2 ч. 3 ст. 9 Федерального закона от 24.07.2009 N 212-ФЗ "О страховых взносах в ПФР, ФСС РФ, ФФОМС"). Кроме того, на них не нужно начислять страховые взносы на травматизм, если их уплата не предусмотрена договором (п. 1 ст. 20.1 Федерального закона от 24.07.1998 N 125-ФЗ "Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний").
Поэтому многие организации предпочитают заключать с физическими лицами не трудовые, а гражданско-правовые договоры. Например, договоры подряда или возмездного оказания услуг. Но не стоит этим злоупотреблять. ФСС РФ с пристальным вниманием относится к таким договорам с физлицами. Особенно с работниками. Проверяющие все чаще стали переквалифицировать отношения по гражданско-правовому договору в трудовые и доначислять работодателям страховые взносы в ФСС РФ и пени (подробнее читайте во врезке на с. 46).

Обратите внимание! Переквалификация договора влечет административные штрафы
Если ФСС РФ или суд признает, что организация прикрывает трудовые отношения гражданско-правовым договором, ей не только доначислят взносы на обязательное социальное страхование и травматизм, но еще и оштрафуют. Ведь уклонение от оформления трудового договора или заключение гражданско-правового договора вместо трудового является административным правонарушением. За это предусмотрены штрафы (ч. 3 ст. 5.27 КоАП РФ):
- на организацию - в размере от 50 000 до 100 000 руб.;
- на ее должностных лиц (обычно на генерального директора организации) - в размере от 10 000 до 20 000 руб.
Если работодателем является индивидуальный предприниматель, его оштрафуют на меньшую сумму - от 5000 до 10 000 руб. Решение об этих штрафах принимает инспекция по труду (ч. 1 и 2 ст. 23.12 КоАП РФ).

Наличия лишь одного признака трудовых отношений недостаточно для переквалификации гражданско-правового договора в трудовой

Суды выделяют несколько параметров, на которые нужно ориентироваться при разграничении трудовых и гражданско-правовых отношений. По их мнению, гражданско-правовой договор можно признать трудовым только при наличии нескольких признаков трудовых отношений (Постановления Арбитражного суда Северо-Западного от 16.03.2015 N Ф07-697/2015 и от 30.10.2014 N А52-245/2014, Московского от 28.01.2015 N Ф05-16264/2014, ФАС Уральского от 20.01.2014 N Ф09-14231/13 округов).
Судьи не конкретизируют, сколько именно признаков достаточно для переквалификации. Не указывают они и то, при наличии какого количества отличительных черт гражданско-правовой договор нельзя признать трудовым. Значит, на чем большее количество несоответствий укажет организация, тем больше шансов не допустить переквалификации договора и доначисления страховых взносов. Проанализируем те признаки договора, которые судьи учитывают чаще всего.

Исполнитель вправе привлекать третьих лиц, работник обязан выполнить работу лично

Физическое лицо, принятое в организацию по трудовому договору, обязано выполнять работу лично и не вправе привлекать для этого третьих лиц (ст. ст. 15 и 56 ТК РФ). Исполнитель по гражданско-правовому договору может перепоручить выполнение задания другому лицу или нанять субподрядчика (п. 1 ст. 706 и ст. 780 ГК РФ).
Значит, если в гражданско-правовом договоре предусмотрена возможность привлечения третьих лиц, отношения по нему нельзя переквалифицировать в трудовые.
Сложность в том, что по большинству гражданско-правовых договоров физическое лицо выполняет работу лично, без привлечения субподрядчиков. Поэтому ФСС РФ утверждает, что одного этого признака трудовых отношений достаточно для переквалификации договора в трудовой.
Многие суды с этим не согласны. Они анализируют содержание договора. Если в нем отсутствуют другие признаки трудовых отношений, суды отказывают в переквалификации гражданско-правового договора в трудовой и отменяют доначисление взносов (Постановления Арбитражного суда Северо-Западного от 16.03.2015 N Ф07-697/2015 и от 30.10.2014 N А52-245/2014, Московского от 28.01.2015 N Ф05-16264/2014, ФАС Уральского от 20.01.2014 N Ф09-14231/13 и от 29.04.2013 N Ф09-2424/13 округов).

Исполнитель, в отличие от работника, не подчиняется правилам внутреннего трудового распорядка

Трудовые отношения предусматривают подчинение работника правилам внутреннего трудового распорядка, установленным в организации (ст. ст. 15, 21, 22, 56, 68 и 189 ТК РФ). Кроме того, сотрудник в процессе работы обязан выполнять распоряжения работодателя. За их ненадлежащее исполнение работника можно привлечь к дисциплинарной ответственности (ст. 192 ТК РФ).
На исполнителя, выполняющего работу по гражданско-правовому договору, правила внутреннего трудового распорядка не распространяются. Например, он не обязан находиться в офисе в течение всего рабочего дня (с 9.00 до 18.00) и вправе выполнять работу в иное согласованное время. Исполнителя нельзя привлечь к дисциплинарной ответственности.
Суды считают, что отсутствие в договоре условия о подчинении гражданина правилам внутреннего трудового распорядка является дополнительным аргументом против переквалификации отношений в трудовые (Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского от 02.04.2015 N Ф04-16985/2015, Северо-Западного от 16.03.2015 N Ф07-697/2015 и от 30.10.2014 N А52-245/2014, ФАС Уральского от 20.01.2014 N Ф09-14231/13 и от 29.04.2013 N Ф09-2424/13 округов).
Но если исполнителя ознакомили с правилами внутреннего трудового распорядка, есть риск, что проверяющие воспользуются этим, чтобы доначислить взносы.

Работник выполняет должностные обязанности на постоянной основе, исполнителю же поручают разовое задание

Сотрудника, оформленного по трудовому договору, работодатель зачисляет на конкретную должность. Она должна быть предусмотрена штатным расписанием. Организация закрепляет за работником определенные трудовые функции (ст. ст. 15, 16 и 57 ТК РФ). Эти функции приведены в должностной инструкции. Подразумевается, что сотрудник будет выполнять их на постоянной основе в течение длительного срока.
По гражданско-правовому договору исполнителю обычно поручают выполнить разовое задание (п. 1 ст. 702 и п. 1 ст. 779 ГК РФ). Например, разработать компьютерную программу или проектную документацию, благоустроить территорию по окончании зимнего периода, подготовить экспертное заключение.
По мнению судей, разовость выполнения работы или оказания услуги является отличительным признаком гражданско-правового договора. Поэтому судьи указывают, что отношения по такому договору нельзя приравнять к трудовым (Постановления Арбитражного суда Восточно-Сибирского от 27.11.2014 N А33-22064/2013, ФАС Уральского от 20.01.2014 N Ф09-14231/13 и от 29.04.2013 N Ф09-2424/13 округов).
Некоторые организации постоянно перезаключают или пролонгируют гражданско-правовые договоры с одним и тем же физическим лицом на выполнение одного и того же задания (например, на уборку офиса). Ряд судов считают, что это не переводит отношения между исполнителем и заказчиком в разряд трудовых (Постановления Арбитражного суда Московского от 02.04.2015 N Ф05-2340/2015 и от 28.01.2015 N Ф05-16264/2014, Северо-Западного от 16.03.2015 N Ф07-697/2015 и Уральского от 17.02.2015 N Ф09-213/15 округов).
Но систематическое перезаключение гражданско-правового договора с одним исполнителем повышает риск его переквалификации в трудовой и доначисления взносов в ФСС РФ. Например, ФАС Восточно-Сибирского округа признал, что отношения являлись трудовыми, так как организация на постоянной основе потребляла результаты личного труда одних и тех же исполнителей (Постановление от 20.06.2014 N А33-11367/2013). Значит, в этой ситуации безопаснее заключать трудовые договоры.

Примечание. Длительные отношения с исполнителем безопаснее оформлять трудовым договором.

Для исполнителя не создают рабочее место и не предоставляют ему инструменты и материалы

Работодатель обеспечивает сотрудника всем необходимым для работы, предоставляет ему рабочее место, оборудование, инструменты, техническую документацию и иные средства (ст. ст. 21 и 22 ТК РФ). Это является еще одним отличительным признаком трудовых отношений.
При работе по гражданско-правовому договору исполнитель выполняет задание из собственных материалов и средств (п. 1 ст. 704 и ст. 783 ГК РФ). Значит, включение в этот договор условия о том, что организация не обеспечивает исполнителя оборудованием и инвентарем, будет дополнительным аргументом против переквалификации договора.

Примечание. В гражданско-правовом договоре лучше прописать, что организация не обеспечивает исполнителя инвентарем.

Если выяснится, что исполнитель использует инструменты и материалы, принадлежащие заказчику, ФСС РФ или суд при наличии других признаков трудовых отношений может приравнять договор к трудовому. Но даже это обстоятельство не является безусловным основанием для признания отношений трудовыми и доначисления взносов (Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 30.10.2014 N А52-245/2014).

Исполнителю оплачивают конечный результат независимо от фактически затраченного времени

В зависимости от системы оплаты труда работнику устанавливают должностной оклад или сдельные расценки (ст. ст. 129 и 135 ТК РФ). Кроме того, с учетом сложности, количества, качества и условий работы сотрудникам выплачивают премии и иные поощрения.
В отличие от трудовых отношений исполнитель получит оплату только после выполнения задания и подписания акта о приемке работ (п. 1 ст. 711 и п. 1 ст. 781 ГК РФ). То есть ему оплатят лишь конечный результат, без учета фактически затраченного времени. Вознаграждение по гражданско-правовому договору обычно представляет собой твердую сумму. Никакие доплаты, премии, надбавки исполнителю не полагаются.
Значит, в гражданско-правовых договорах нужно четко прописывать задание исполнителю, срок его выполнения и порядок расчета. Регулярность выплат (особенно если они осуществляются в сроки выплаты зарплаты) может подтолкнуть проверяющих к переквалификации договора.
При возникновении претензий целесообразно предъявить акт о приемке работ и платежные документы. Из них должно следовать, что с исполнителем рассчитались только после сдачи работы и в том размере, который стороны оговорили при заключении договора. По мнению судей, в совокупности с другими признаками это подтверждает, что отношения с исполнителем не являются трудовыми (Постановления Арбитражного суда Северо-Западного от 16.03.2015 N Ф07-697/2015 и от 30.10.2014 N А52-245/2014, Уральского от 17.02.2015 N Ф09-213/15, ФАС Волго-Вятского от 16.12.2013 N А82-15243/2012 округов).
Можно также сослаться на еще одно различие. Работодатель обязан выплачивать зарплату не реже чем дважды в месяц - аванс и расчет за месяц (ст. 136 ТК РФ). По гражданско-правовому договору оплачивают конечный результат. Авансы обычно не предусматривают.
Но проверяющие могут заявить, что, не платя авансы исполнителю (а его они считают работником), организация еще раз нарушила трудовое законодательство. В этом случае нужно приводить другие аргументы в пользу того, что отношения с исполнителем не имеют признаков трудовых.

Исполнителю не предоставляют социальных гарантий, положенных работникам по ТК РФ

Еще одно отличие трудовых отношений от гражданско-правовых заключается в том, что исполнителю не положены никакие социальные гарантии. Например, он не имеет права на оплачиваемый отпуск, различные компенсации, оплату времени болезни. Предоставление исполнителю социальных гарантий повышает риск переквалификации договора в трудовой.
Но отсутствие социальных выплат говорит в пользу того, что договор является гражданско-правовым. Так считают многие суды (Постановления Арбитражного суда Дальневосточного от 26.03.2015 N Ф03-559/2015, Северо-Западного от 16.03.2015 N Ф07-697/2015 и Уральского от 17.02.2015 N Ф09-213/15, ФАС Северо-Кавказского от 20.06.2014 N А63-1302/2013, Уральского от 20.01.2014 N Ф09-14231/13 и Волго-Вятского от 16.12.2013 N А82-15243/2012 округов).

В гражданско-правовых договорах безопаснее не использовать терминологию, характерную для трудовых отношений

В договорах подряда или возмездного оказания услуг и документах к ним лучше называть стороны так, как это предусмотрено Гражданским кодексом. То есть исполнитель или подрядчик и заказчик (п. 1 ст. 702 и п. 1 ст. 779 ГК РФ). Безопаснее не использовать термины, характерные для трудовых договоров, - "работник", "работодатель", "должность", "профессия", "прием на работу", "дата начала работы", "место работы", "испытательный срок", "заработная плата", "увольнение".

Между Исполнителем (ООО) и Заказчиком был заключен договор на техническое обслуживание инженерных сетей здания сроком на 1 год с ежемесячным выставлением актов и ежемесячной оплатой. В ООО нет сотрудников нужной квалификации для оказания этих услуг. Был привлечен субподрядчик (ИП), который фактически оказывал услуги по договору. Есть ли риск что договор между ИП и ООО на оказание услуг переквалифицируют в трудовой договор? Если да, то как этого избежать?Спасибо

Сам по себе договор вполне правомерен и имеет право на существование, тем более, что заключен он не с физ.лицом, а с ИП. Но для целей недопущения его переквалификации в трудовой договор имеют значение следующие факторы. Так, чтобы максимально исключить риск переквалификации договоров в трудовые, желательно, чтобы услуги не имели отношения к трудовым обязанностям. Кроме того, важное значение имеет отсутствие в штатном расписании аналогичных оказываемым услугам должностей. Это может послужить основанием для выводов проверяющих о том, что фактически сотрудник выполняет обязанности по вакантной должности.

С 2015 года существенно ужесточили ответственность за подмену трудовых отношений гражданско-правовыми.

Если организация заключит ГПД вместо трудовых договоров, то инспекторы смогут самостоятельно переквалифицировать такие договоры в трудовые без обращения в суд (ст. 19.1 ТК РФ). В таком случае организации грозит:

- Со стороны трудовой инспекции : с 01.01.2015 появилась прямая норма об административной ответственности именно за факт заключения гражданско-правового договора, фактически регулирующего трудовые отношения между работником и работодателем, - ч. 3 ст. 5.27 КоАП РФ, где штрафы значительно возросли (на должностных лиц - от 10 тыс. до 20 тыс. руб.; на ИП - от 5 тыс. до 10 тыс. руб.; на юридических лиц - от 50 тыс. до 100 тыс. руб.).

- Со стороны ФСС : фонд доначислит организации не только взносы с выплат работникам по ГПД, но и пени со штрафом (ч. 1 ст. 25 , ст. 47 Федерального закона от 24.07.2009 № 212-ФЗ; п. 1 ст. 19 , п. п. 1 - 3 ст. 22.1 Федерального закона от 24.07.1998 № 125-ФЗ).

Таким образом, высок риск переквалификации ГПД в трудовые договоры. В статье ниже приведены аргументы в пользу организации. Там же приведены примеры как положительной, так и отрицательной практики по данному вопросу. О том, какие условия нужно соблюсти, чтобы указанный риск быть минимален, читайте .

Обоснование

Внештатные сотрудники: поясним, как избежать возможных рисков

Гражданско-правовой договор может быть признан трудовым

Запрещено заменять трудовой договор гражданско-правовым (ч. четвертая ст. 11 , ч. вторая ст. 15 ТК РФ). Подмену, если она есть, легко обнаружат при проверке инспекторы ПФР, ФСС России или ГИТ (ст. 19.1 ТК РФ). За это нарушение организации грозит штраф до 100 000 рублей (ч. 3 ст. 5.27 КоАП РФ). За повторное аналогичное нарушение наказание жестче – до 200 000 рублей (ч. 5 ст. 5.27 КоАП РФ).*

Сравниваем типы договоров. Гражданско-правовой договор от трудового отличается по нескольким характеристикам (ст. , , , ТК РФ, п. 1 ст. 408 , ст. , , ГК РФ) (таблица ниже). Это предмет договора, порядок оформления отношений, стороны договора, их статус и обязанности, возможность привлекать третьих лиц для выполнения работ по договору, срок действия договора и др. (образец ниже).

Отличия гражданско-правового договора от трудового

Сравниваемый признак	Трудовой договор	Гражданско-правовой договор
Предмет договора	Трудовая функция, то есть работа по определенной должности, профессии или специальности	Разовое поручение или определенный объем работ
Стороны договора	Работник и работодатель	Заказчик и подрядчик
Статус сторон договора по отношению друг к другу	Работник подчиняется Правилам внутреннего трудового распорядка организации	Стороны договора находятся в равном положении друг к другу. Исполнитель (подрядчик) не подчиняется Правилам внутреннего трудового распорядка организации
Возможность привлекать третьих лиц для выполнения поручения заказчика	Нет, работник должен выполнять трудовую функцию лично	Да, если это предусмотрено в договоре
Срок действия договора	Действие трудового договора, заключенного на неопределенный срок, не прекращается после выполнения работником конкретного поручения	По общему правилу, договорные отношения завершаются после того, как составлен и подписан акт приема-сдачи работ

Учитываем риски при аренде персонала. На практике широко применяют и такую экономичную форму привлечения внештатных сотрудников, как аренда персонала (аутстаффинг, секондмент). Эти термины достаточно условны, так как в законодательстве не закреплены. Суть аренды персонала в том, что организация-заказчик и частное агентство занятости заключают гражданско-правовой договор (чаще всего возмездного оказания услуг (п. 1 ст. 779 ГК РФ)). Затем агентство привлекает по трудовому договору сотрудника, который фактически выполняет работу для организации-заказчика. Как правило, рабочие места таких сотрудников располагаются на территории заказчика услуги.

По Трудовому кодексу трудовые отношения возникают, когда сотрудника допустили к работе (ч. первая ст. 61 , ч. вторая ст. 67 ТК РФ). Соответственно, очевидны риски при такой схеме отношений – заемных сотрудников в случае спора суд может признать работниками организации по трудовому договору. Значение в этом случае будет иметь то, кто осуществлял контроль за работой сотрудников, чьим правилам внутреннего трудового распорядка они подчинялись, кто ставил для них задачи. Основной аргумент в трудовых спорах, который защитит позицию организации, – наличие трудовых отношений у работника с агентством, которое его предоставило. Если таких отношений не было или они были гражданско-правовыми, то позиция компании сразу ослабевает.

Нины Ковязиной , заместителя директора департамента образования и кадровых ресурсов Минздрава России

Можно ли заключить гражданско-правовой договор о выполнении работ (оказании услуг), если в штатном расписании есть вакантная должность с аналогичными функциями

Да, можно, если на самом деле такой договор не будет регулировать трудовые отношения.

Законодательство не запрещает нанимать людей по ГПД. Даже если в штате уже есть специалисты, которые могут решать те же задачи. Стороны договора вправе сами выбрать форму, в которой он будет заключен. То есть каждый раз работодатель и соискатель могут решить между собой, заключить ГПД или же оформить трудовые отношения. Такой вывод согласуется с позицией Конституционного суда РФ, которая отражена в определения от 19 мая 2009 г. № 597-О-О.

Однако если инспектор по труду или суд установит, что за гражданско-правовым договором в действительности скрываются трудовые отношения, то его признают притворным . Тогда работодателя привлекут к административной ответственности (ч. 4 ст. 11 , ТК РФ, ч. 3 ст. 5.27 КоАП РФ).*

Переквалификация гражданско-правового договора в трудовой: аргументы «за» и «против»

Переквалификация гражданско-правового договора в трудовой: аргументы «за» и «против»
Как доказать, что в офисе фирмы не создавалось рабочее место для контрагента
На основании чего можно признать условия о режиме отдыха контрагента ничтожными без переквалификации договора в трудовой
Как обосновать законность включения «северных» коэффициентов в оплату работ по гражданско-правовому договору

Количество споров, в которых госорганы пытаются доказать, что между сторонами существовали не гражданско-правовые, а трудовые отношения, увеличивается. Цель подобной практики – обеспечить поступление в бюджет налоговых сборов, поскольку до недавнего времени существовал ЕСН. И хотя с этого года введены единые и для работников, и для гражданско-правовых контрагентов страховые взносы , проблема доначисления обязательных платежей только обострилась. Это связано с тем, что у госорганов еще есть время, когда они могут проверить правомерность уплаты ЕСН.

Ниже приведены аргументы «за» признание отношений трудовыми и «против».

Способы определения трудового характера отношений

В судебной практике выработалось два подхода, как определить характер взаимоотношений между компанией и физическим лицом. Их можно обозначить как формалистский и неформалистский. Во многом они основаны на способах доказывания, используемых налоговыми органами.

Формалистский подход. При исследовании обоснованности налоговой выгоды суды должны обращать внимание прежде всего на фактическую деятельность налогоплательщика, а не на то, как он ее документирует . Однако формалистский подход заметно преобладает, поскольку основан исключительно на анализе текстов представленных соглашений. Если в них нет условий, свойственных трудовому договору, отношения признают гражданско-правовыми. При этом трудовой договор считают разновидностью гражданско-правового, но с отличительными положениями в силу требований отраслевого законодательства. Так, если налоговый орган не указал «в чем именно выражается трудовой характер заключенных договоров» , то действия налогоплательщика признают правомерными.

Соглашения не отвечают понятию трудового договора, если в них:
– не согласована конкретная специальность в соответствии со штатным расписанием;
– не оговорено подчинение работника правилам внутреннего трудового распорядка и обеспечение условий труда, предусмотренных Трудовому кодексу РФ .

Это весьма распространенная для арбитражных судов позиция (например, постановлениеФАС МО от 04.03.2009 по делу № КА-А40/891-09 и ).

Критика формалистского подхода. Представляется, что суд не может ссылаться только на условия договора как на достаточное доказательство. Например, касательно подчинения контрагента правилам внутреннего трудового распорядка. Во-первых, из текста соглашения неясно, насколько лицо в действительности его соблюдало. Контроль за исполнением гражданином трудового договора производится только работодателем. Если ему выгодно не замечать нарушений, то они им фиксироваться не будут.

Соблюдение стороной гражданско-правового договора правил внутреннего трудового распорядка также сложно доказать, если на предприятии не установлено видеонаблюдение или пропускные пункты, фиксирующие передвижение лиц, а вход и выход лица с территории в любом случае можно оформлять «задним числом». Более того, госоргану придется дополнительно доказывать неверность этих записей.

На наш взгляд, при всяком сомнении позиция сторон для суда должна быть предпочтительнее, поскольку бремя доказывания правомерности решения госоргана всегда лежит на последнем. Вывод о трудовом характере отношений должен быть основан не на одном тексте договора, а прежде всего на фактических обстоятельствах дела, как бы ни было трудно их доказать. Во-вторых, условие о подчинении контрагента правилам внутреннего трудового распорядка в гражданско-правовом договоре недействительно, поскольку применение норм трудового права к гражданско-правовым договорам незаконно . Однако арбитражные суды допускают переквалификацию договора, когда видят в нем подобные условия.

Практика арбитражных судов .
Так, в постановлении ФАС ВСО от 27.08.2008 № А19-17965/07-20-Ф02-4147/08 произведено сопоставление трудового договора и договора возмездного оказания услуг. Общий посыл – положения ст. 431 ГК РФ, согласно которым буквальное значение условий соглашения в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и его смыслом в целом (т. е. применена норма гражданского законодательства к трудовым договорам). В результате сравнения ст. 779 ГК РФ и ст. 56 ТК РФ суд пришел к выводу: договоры схожи. Отличительные признаки – все те же «условия договоров». Из их содержания суд определяет характер и специфику выполняемых работ и отношений между контрагентами. В частности, делает вывод о том, что лицо не было включено в производственную деятельность общества; организации был важен не сам процесс работы, а ее результат. Отметим, что в другом деле стороны специально в тексте договора указали, что на их отношения не распространяются правила трудового распорядка, и суд положил это в основу своего решения .

Таким образом, формалистский подход нельзя назвать последовательным. Кроме того, в указанной категории дел ощущается недостаток доказательств, собранных налоговыми органами. Поэтому суды вынуждены исходить только из текста представленных документов.

Неформалистский подход. Внимание – на фактический характер взаимоотношений сторон. Так, для переквалификации гражданско-правовых соглашений анализа их текста недостаточно (постановление ФАС ЗСО от 11.12.2006 № Ф04-8292/2006(29245-А45-42)). Формалистский подход прост в применении – гражданско-правовой договор признается трудовым в исключительных случаях, например, когда стороны окажутся настолько невнимательны, что для оформления сделки по оказанию услуг используют шаблон трудового договора ; но неформалистский – позволяет обосновать свою позицию при общем недостатке доказательств и влечет безусловное признание того характера отношений, к которому стремились сами стороны.

Доктринальные признаки трудового договора

В правовой доктрине отражен формалистский подход, поэтому сущность отношений определяется исключительно посредством предположений и умозаключений. При этом цель дефиниции трудовых отношений в ст. 15 ТК РФ – отражение не отличительных, а характерных для них признаков. Ниже приведены наиболее распространенные из них и контраргументы для организаций, которые будут защищать гражданско-правовой характер отношений.

Личный характер выполняемых работ. Эта черта присуща всем трудовым отношениям. Однако гражданско-правовой принцип свободы договора также допускает данное положение. В частности, в п. 1 ст. 313 ГК РФ исполнение обязательства возлагается на третье лицо, если из закона, иных правовых актов, условий обязательства или его существа не вытекает обязанность должника сделать это лично. Таким образом, формулировка не будет принципиально отличаться от подобного положения в трудовом договоре. Следовательно, выделение личного характера выполнения работ в качестве отличительного признака неверно.

Трудовая функция. Под ней понимают работу по должности в соответствии со штатным расписанием, профессией, специальностью с указанием квалификации или конкретный вид поручаемой работы. Этот признак ликвидируется посредством использования гражданско-правовых формулировок. Доводу госоргана о том, что характер выполняемых лицом функций «напоминает работу по должности в соответствии со штатным расписанием», можно противопоставить положение о ничтожности условий трудового договора в гражданско-правовых соглашениях.

Оплата за труд, а не за его результат. Практика показывает, а закон допускает некоторую идентичность порядка оплаты в гражданско-правовых и трудовых отношениях. Согласно ст. 136 ТК РФ выплата зарплаты должна производиться два раза в месяц. Регулярность оплаты не может служить сильным аргументом в пользу переквалификации, поскольку формально порядок оплаты определяется все той же свободой договора. Однако в случае установления факта именно трудовых отношений выплата сумм раз в месяц является нарушением закона, а не доказательством его отсутствия .

Кроме того, договоры подряда могут предусматривать «северные» коэффициенты. Это также не является основанием для переквалификации договора, поскольку они включены в общую цену сделки в силу особенностей выполняемой работы и средней стоимости аналогичных услуг, рассчитываемой исходя из зарплаты работников со всеми компенсациями и надбавками (постановление ФАС МО от 30.06.2008 № КА-А40/5891-08).

Акцентирование внимания на процессе, а не результате, весьма условно. Например, ряд гражданских правоотношений не имеет самостоятельного от процесса деятельности результата. К последним относится оказание услуг. Здесь он сугубо индивидуален: определяя исчерпывающим образом предмет этого договора, законодатель не включил в его понятие достижение результата (постановление КС РФ от 23.01.2007 № 1-П).

Кооперированный труд. Ю.П. Орловский выделил, наверное, единственный отличительный для трудовых отношений признак – подчинение правилам внутреннего трудового распорядка, когда личная волевая деятельность осуществляется в условиях кооперированного труда. Именно это определяет режим рабочего времени и времени отдыха, персональную ответственность за исполнение трудовых обязанностей . На наш взгляд, кооперированный характер выполнения работ является более существенным признаком, чем формальное подчинение правилам трудового распорядка. Его отсутствие должно говорить в пользу того, что отношения сторон гражданско-правовые.

Подчинение распорядительной и правоприменительной власти работодателя. Практика показывает, что контрагент может фактически подчиняться, оставаясь стороной гражданско-правового договора, и наоборот – выполнять работу независимо от распоряжений руководства, обладая статусом работника организации.

Все зависит от заинтересованности участников отношений и их договоренности по этому поводу. Принятие на себя тех или иных обязанностей может быть фиктивным, отчего и подчинение становится формальным. При этом производственная необходимость скоординировать действия коллектива порождает потребность в руководстве, в то время как обязанность подчиняться еще не означает, что для данной работы требуется взаимодействие с остальными работниками предприятия.

Признаки трудового характера отношений сторон

Следует отметить, что особенности трудовых отношений, безусловно, должны учитывать суды. Их совокупность означает, что труд лица осуществлялся в регулярном взаимодействии с другими работниками, в противном случае он был бы невозможен.

Работодатель обеспечивает условия труда работника. При этом они предусмотрены трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и трудовым договором. Доказательствами этого служит предоставление помещений, материалов, орудий труда . Контраргумент: в отсутствие лица имуществом (столом, стулом, телефоном и проч.) пользовались другие работники, что исключает возможность квалифицировать офис фирмы как его рабочее место . Кроме того, согласно п. 2 ст. 975, ГК РФ доверитель (принципал) обязан обеспечивать поверенного (агента) средствами, необходимыми для исполнения поручения. А в силу ст. 1001 ГК РФ по договору комиссии комитент возмещает израсходованные комиссионером суммы. Указанные обязанности не противоречат природе и иных гражданско-правовых договоров .

То есть при гражданско-правовых отношениях имеет значение имущественная самостоятельность сторон: исполнитель расходует собственные материальные средства, работник, как правило, – принадлежащие работодателю. Трудовая функция осуществляется в имущественной сфере работодателя, в то время как сторона гражданско-правового договора изначально ориентируется на цену договора, соизмеряя свои затраты с этим показателем. Контраргумент – помещение передано лицу во временное пользование на основании договора аренды, что в принципе исключает трудовой характер взаимоотношений сторон .

Работник обязан соблюдать правила трудового распорядка. Судебная практика тяготеет к формализму: если данная обязанность работника не прописана в договоре, – значит, есть аргумент в пользу гражданско-правового характера отношений. При этом даже режим работы контрагента воспринимается как условие гражданско-правового договора. Во-первых, требования внутренних документов могут распространяться на любых лиц, находящихся на территории организации. Во-вторых, грань между способствованием исполнению гражданско-правового договора (в виде подробных указаний и пр.) и поручениями работодателя весьма тонка. Например, в рамках исполнения подряда физические лица выполняли задания юридического лица и инструкции компаний-производителей оборудования. Суд расценил это как своевременное обеспечение исполнителя необходимыми информационными материалами и четкое формулирование им своих требований в соответствии со ст. 718 ГК РФ .

Стороны согласовали конкретную специальность исполнителя. Как правило, налоговые органы пытаются переквалифицировать договор через связь выполняемой контрагентом работы с трудом иных лиц на предприятии. Согласно позиции Девятого арбитражного апелляционного суда в гражданско-правовом договоре должна устанавливаться хозяйственная самостоятельность гражданина без привязки к правилам внутреннего трудового распорядка, режима работы и отдыха, периодов нетрудоспособности (Постановление Девятого ААС от 11.11.2009 № 09АП-21584/2009-АК). ФАС ВВО также указал на невозможность соотнести формулировки договора со штатным расписанием организации (постановление от 03.03.2008 по делу № А31-1340/2007-15).

В то же время конкретной трудовой функцией суд может признать действия, связанные с регулярной производственной деятельностью фирмы (например, в случае найма водителя, охранника, экспедитора, электрика, грузчика и проч.) . Контраргумент – практически любую сферу деятельности предприятия можно выделить в самостоятельную и передать на выполнение по гражданско-правовому договору.

Веским доводом в пользу коммерческого характера отношений будет наличие у гражданина аналогичных договоров с другими организациями, поскольку работник, как правило, отдает свой труд одному предприятию. Как вариант – гражданин имеет статус индивидуального предпринимателя . Так, весь отдел работников можно оформить в отдельную фирму, где начальник будет индивидуальным предпринимателем . Здесь уже неприменим довод о личном выполнении работ, ведь договор заключают с одним лицом, а исполнителем выступает другое. Однако суд может растолковать ч. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ таким образом, что из-за отсутствия ссылки на предпринимательские цели сделки признает договор трудовым .

Отношения между сторонами носят длительный характер . Этот признак следует признать второстепенным, поскольку он имеет силу только в дополнение к указанным выше. Контраргумент – длительность отношений одинаково возможна как в сфере гражданского, так и трудового права, поэтому не является отличительным признаком трудовых отношений.

Нет отчетов о проделанной работе и актов приемкипередачи оказанных услуг. Оформление данных документов – веский аргумент против доводов о притворности гражданско-правовых договоров. В соответствии со ст. 715 ГК РФ у заказчика есть право на проверку хода и качества работы. Но если они им не воспользуются, это вызовет подозрение в фиктивности сделки .

Установлена персональная ответственность работника. Если договором за неисполнение обязательств предусмотрена неустойка (штраф или пеня), то это довод в пользу гражданско-правового характера отношений сторон. Трудовое законодательство не позволяет штрафовать работников: они могут подвергнуться дисциплинарным взысканиям (ст. 192 ТК РФ) либо материальной ответственности (гл. 39 ТК РФ).

Выводы

1. Трудовой характер отношений может быть установлен только из фактических особенностей выполнения работ (оказания услуг).

2. Условия трудовых договоров, содержащиеся в гражданско-правовых соглашениях, являются недействительными. По этой причине при недостатке доказательств суд должен исходить из воли самих сторон.

3. Нет таких обстоятельств, которые сами по себе доказывали бы наличие трудовых отношений. Любое из них может иметь место и в гражданско-правовых отношениях.

4. Предметом доказывания трудовых отношений является кооперированный характер деятельности гражданина, а именно трех составляющих: его трудовой функции, вхождения в организацию (подчинение внутреннему трудовому распорядку и выполнение обязанности в имущественной сфере фирмы) и связи его действий с деятельностью других работников предприятия.

Цитата

«Для лица, не обладающего юридической квалификацией и чьи основные обязанности заключаются в уборке помещения, представляется затруднительным правильно ответить на вопрос о разграничении трудовых и гражданско-правовых отношений, притом что на этот вопрос не всегда могут однозначно ответить лица, обладающие высшим юридическим образованием».

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.04.2010 № 09АП-5862/2010-АК.

Позиция судов: по каким признакам договор признается трудовым или гражданско-правовым

Выполняемая работа:
Договоры заключены с сотрудниками для выполнения работ, аналогичных выполняемым по трудовым договорам

В договорах не отражены ни виды работ, ни сроки их выполнения, ни стоимость

По договорам обязывались выполнять работу по определенной должности, специальности или профессии, строго соблюдая при этом все указания заказчика

Выполняемая работа аналогична ранее выполняемой трудовой функции

В договоре не определена конкретная работа, результат которой должен быть передан заказчику

Выполняемая работа:
Выполнение конкретной работы

Выполнение конкретной разовой работы

Физические лица при выполнении работы по условиям договоров ограничиваются исключительно качеством выполняемых работ и сроком их исполнения

Услуги не относятся к трудовым функциям, закрепленным в должностных инструкциях сотрудников

Акты:
Отсутствие актов о приемке выполненных работ

Акты и договоры предусматривают не выполнение работ и сдачу их результатов к определенному сроку, а выполнение работ в течение срока действия договора и их оценку по итогам каждого месяца

Из актов приемки работ не следует принятие результата работ

Услуги оформлены актами приемки работ, выполненных по трудовому договору

В актах приемки отсутствует информация о выполненных работах и их объеме

Акты:
Наличие актов оказанных услуг

Выполненные по договорам работы принимают по актам приемки выполненных работ и оплачивают в размерах, согласованных сторонами в договорах

Оплата:
В расходных кассовых ордерах выплачиваемые суммы названы заработной платой

Договором предусмотрено, что оплата работ производится ежемесячно

Цена договора состоит из ежемесячного вознаграждения, оплата производится ежемесячно согласно табелю учета рабочего времени

В договорах установлено рабочее время

А также:
Заказчик обязался обеспечить исполнителей основными и вспомогательными материалами, оборудованием и инструментами, спецодеждой, спецобувью и СИЗ, проводить инструктаж, аттестацию

Трудовая книжка хранится у заказчика

В договорах определено конкретное место выполнения работ – отделы и цехи, предусмотренные штатным расписанием предприятия

Длительность правоотношений и регулярность заключения договоров подряда

Подчинение правилам внутреннего трудового распорядка

А также:
Работы выполняются во время, свободное от основной деятельности, (отпуск, выходные)

Задания в договорах не соответствуют штатным должностным обязанностям персонала

В договорах нет условия о соблюдении определенного режима работы и отдыха, не предусмотрена выплата сумм по временной нетрудоспособности и травматизму, предоставление физическим лицам иных гарантий социальной защищенности

По условиям договоров заказчику важен не сам процесс работы, а результат

Договоры не содержат условия относительно трудового распорядка, социальных гарантий

Работы, исполняемые по договорам (оказываемые услуги), не предполагают подчинение физических лиц правилам внутреннего распорядка в организации

Как разграничить трудовые и смежные гражданско-правовые договоры

Согласно законодательству страхователь обязан начислять страховые взносы в ФСС РФ на всю сумму оплаты труда по всем основаниям, за исключением некоторых выплат, включая вознаграждения по гражданско-правовым договорам. Неполное начисление страховых взносов на фонд оплаты труда работодатели нередко объясняют наличием письменных соглашений с работниками, ошибочно считая все такие соглашения договорами гражданско-правового характера.

В связи с этим следует обратить внимание на письмо ФСС РФ от 20.05.1997 № 051/160-97 (оно применяется в порядке ст. 423 ТК РФ, поскольку не противоречит Трудовому кодексу РФ). Так, определяя, является ли договор трудовым или смежным с ним гражданско-правовым, сотрудники ФСС РФ анализируют реальные взаимоотношения сторон, складывающиеся в ходе выполнения работ, которые отражаются в договоре. Если в его тексте не прописаны существенные элементы, касающиеся характера работы, условий ее выполнения, порядка и размеров оплаты, обязанностей сторон, они могут попросить работодателя дополнительно представить необходимые документально подтвержденные данные. Тот, в свою очередь, не вправе отказывать в этом со ссылкой на коммерческую тайну: сведения о численности, составе работающих, их заработной плате, документы об уплате налогов и обязательных платежей и др. не могут составлять коммерческую тайну.

Так по каким признакам ФСС РФ разграничивает трудовые и смежные гражданско-правовые договоры?

1. Согласно ст. 56 ТК РФ работник выполняет трудовую функцию, прописанную в трудовом договоре. По гражданско-правовому договору исполняют конкретное задание (поручение, заказ и др.). Предметом его служит конечный результат труда (построенное или отремонтированное здание, доставленный груз, подготовленный бухгалтерский отчет и др.).

2. Второй признак трудового договора вытекает из первого: прием на работу по личному заявлению работника, издание приказа (распоряжения) работодателя, в котором указывается профессия или должность, размер заработной платы, дата начала работы и др., а также внесение записи о работе в трудовую книжку.

3. Третий, весьма существенный признак, разграничивающий указанные договоры, – порядок и форма оплаты труда. Заработную плату по трудовому договору выплачивают регулярно. По гражданско-правовым договорам цену выполненной работы (услуги), порядок ее оплаты определяют по соглашению сторон, а вознаграждение выплачивают обычно после окончания работы. Допускаемая гражданским законодательством выдача аванса не изменяет характера таких договоров: окончательную оплату всегда производят после сдачи исполнителемрезультатов работы заказчику, а выданный аванс может быть возвращен.

Кроме того, в отличие от трудового договора по договорам подряда и возмездного оказания услуг исполнитель работ несет риск случайного повреждения результата работы до ее приемки заказчиком.

4. Еще один характерный признак трудового договора – установление для работников четких правил внутреннего трудового распорядка и обеспечение работодателем предусмотренных законодательством условий труда. Работающие по гражданско-правовым договорам самостоятельно определяют приемы и способы выполнения заказа.

08.12.2010 журнал «Трудовые споры» провел для своих подписчиков вебинар на тему «Трудовой договор в интересах работодателя». На вопросы участников мероприятия отвечала Буянова Марина Олеговна, профессор кафедры трудового права и права социального обеспечения МГЮА, адвокат Адвокатской палаты г. Москвы, заслуженный юрист города Москвы, д-р юрид. наук.

Подписчики журнала, которые по каким-либо причинам не смогли принять участия в вебинаре, могут ознакомиться со всеми вопросами, которые были затронуты на мероприятии, на сайте в разделе «Вебинары». Там же доступна для просмотра видеозапись выступления.

Проверяющие стараются переквалифицировать ГПД в трудовые. Но переквалификация ГПД в трудовой договор им не всегда удается. Есть аргументы, которые не позволят сделать это.

Переквалификация ГПД в трудовой договор может быть опасна

Заключение между работником и работодателем гражданско-правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения, не допускается (ч. 2 ст. 15 ТК РФ). Возможность переквалификации договора предусмотрена статьей 19.1 ТК РФ. Эта норма была введена в действие Федеральным законом от 28.12.13 № 421-ФЗ. Переквалификация ГПД в трудовой договор производится в том числе судом по требованию и на основании материалов, которые представлены уполномоченными органами.

Важная статья:

Интерес к гражданско-правовым договорам могут проявить налоговики, ревизоры из внебюджетных фондов, полиция, трудовая инспекция. Эти контролирующие органы вправе прийти в организацию с проверкой. Итогом проверки может стать фиксация нарушений и принятие мер для переквалификации гражданско-правовых договоров в трудовые.

При переквалификации компании будут вынуждены соблюдать требования трудового законодательства. Причем не с момента переквалификации договора, а с момента его заключения. В практическом смысле это означает выплату отпускных, компенсаций за неиспользованный отпуск, оплату больничных и премиальных. Также работодателей обяжут доплатить страховые взносы с сумм выплаченных сотрудникам вознаграждений и выплатить соответствующие штрафы и пени. Работники смогут потребовать возмещения морального вреда (ст. 236 ТК РФ).

Поводом для пересмотра договора может послужить любой его пункт или условие, которые указывают на наличие трудовых отношений. Например, пункт о том, что исполнитель обязан соблюдать дисциплину и порядок, установленный на предприятии. Причем все неустранимые сомнения при рассмотрении судом споров о признании отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями толкуются в пользу наемного работника (ст. 19.1 ТК РФ).

Чтобы переквалификации не случилось, работодателю следует более ответственно подойти к составлению контракта. И не допустить включения в него компрометирующих условий, которые свойственны для трудовых договоров.

Главные признаки трудового договора

Согласно статье 56 ТК РФ, трудовой договор — это соглашение, по которому работодатель обязуется предоставить сотруднику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, выплачивать зарплату. А работник обязуется выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию и соблюдать правила внутреннего трудового распорядка.

Трудовой контракт предполагает выполнение не разового задания, а постоянной работы определенного рода. Его составным элементом является выполнение в процессе труда распоряжений работодателя. За ненадлежащее выполнение работник может нести дисциплинарную ответственность.

В отличие от гражданско-правового, трудовой договор может устанавливать правила о премировании сотрудников, получении ими сверхурочных и компенсационных выплат. Выплата зарплаты всегда производится с учетом штатной должности сотрудника, его оклада, тарифов и вредных факторов производства.

Помимо всего прочего, трудовой договор подразумевает предоставление гарантий социальной защищенности (соцпакет).

Если заключенный договор будет отвечать указанным признакам, то велика вероятность того, что отношения из гражданско-правовых будут переквалифицированы в трудовые. А работодателю начислят все полагающиеся взносы и пени.

Особенности гражданско-правового договора

В отличие от трудовых контрактов, по гражданско-правовым договорам исполнитель не подчиняется внутреннему распорядку предприятия. Подрядчик самостоятельно устанавливает время и порядок работы, которые ему необходимы. На нем лежит обязанность сдать результат работы заказчику, и ему оплачивается лишь выполненное поручение (определенная работа). Иными словами, оплачивается не проведенное на работе время, а конечный результат работы.

При этом заказчик обязуется оплатить выполненные работы или оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре (ст. 779 ГК РФ). Предметом сделки здесь является результат работы исполнителя, а не выполнение им определенной трудовой функции, как в трудовом договоре.

Оплата производится обычно после окончания работы и составления акта выполненных работ. В то время как в трудовых отношениях зарплата выплачивается каждый месяц (два раза в месяц). Вознаграждение не учитывает ни длительность работы, ни квалификацию исполнителя, ни вредность или сложность порученного задания.

Другой отличительной особенностью является то, что исполнитель не включен в штатное расписание, не обязан соблюдать внутренний трудовой распорядок и дисциплину. За нарушения ответственности он также не несет и отвечает только за результат работы и ее сроки.

Со своей стороны заказчик имеет возможность использовать труд исполнителя исключительно в рамках конкретной, указанной в договоре услуги. Заставить исполнителя заниматься другой работой заказчик не может.

В отличие от трудового, гражданско-правовой договор заключается для выполнения определенной работы, целью которой является достижение ее конкретного конечного результата.

Достижение же конкретного результата в рамках трудовых отношений происходит не всегда. Кроме того, достижение обусловленного договором результата влечет за собой прекращение этого договора. Трудовой же договор (если он не срочный) продолжает свое действие.

Длительные отношения

Некоторые организации постоянно перезаключают или пролонгируют гражданско-правовые договоры с одним и тем же физлицом. При этом исполнитель выполняет одно и то же задание (например, уборку в офисе). Некоторые суды считают, что это не переводит отношения между исполнителем и заказчиком в разряд трудовых (постановление АС Уральского округа от 17.02.15 № Ф09-213/15).

Судьи отмечают, что граждане и юрлица свободны в заключении договора и определении его условий (ст. 421 ГК РФ), в том числе в части срока действия договора (постановления АС Московского округа от 02.04.15 № Ф05-2340/2015, от 28.01.15 № Ф05-16264/2014). Длительный характер спорных правоотношений не изменяет гражданско-правовую природу договоров и не является бесспорным доказательством существования между сторонами трудовых отношений (постановление АС Северо-Западного округа от 16.03.15 № Ф07-697/2015).

АС Поволжского округа в постановлении от 22.06.16 № Ф06-9672/2016 признал, что длительность договорных отношений и ответственность исполнителей за нарушение правил пожарной безопасности не могут являться основанием, чтобы произошла переквалификация ГПД в трудовой договор. Суд указал, что определяющее значение имеет анализ содержания договора на предмет наличия или отсутствия признаков гражданско-правового или трудового договоров.

При этом обстоятельства длительности договоров, обеспечение заказчиком исполнителей средствами труда и ответственность исполнителя за нарушение правил пожарной безопасности не являются бесспорным доказательством существования между сторонами взаимоотношений, возникающих из трудового договора.

Но при наличии других сомнительных признаков при длительных взаимоотношениях риск переквалификации есть (постановления АС Волго-Вятского от 31.10.14 № А79-10183/2013, ФАС Дальневосточного от 01.10.12 № Ф03-3620/2012 округов).

ФАС Восточно-Сибирского округа отметил, что общество систематически потребляло личный труд одних и тех же физлиц. Несмотря на заключение различных по форме гражданско-правовых договоров и на различные периоды, неизменным оставались функции работника: перевозка грузов и людей (постановление от 20.06.14 № А33-11367/2013).

В постановлении АС Северо-Кавказского округа от 20.10.15 № Ф08-7134/2015 суд пришел к выводу, что деятельность физических лиц в рамках договоров не отвечала признакам равенства, автономии воли и самостоятельности, характерным для гражданско-правовых отношений, и являлась трудовой.

Принимая решения в пользу ФСС, суды нередко учитывают, что физлица были включены в производственную деятельность организации, в график ее работы, отношения между сторонами носили субординационный характер (постановление АС Восточно-Сибирского округа от 14.11.14 № Ф02-5013/2014).

Выплаты производились ежемесячно в сопоставимых по размеру суммах, не зависящих от фактических объемов оказанных услуг. Отношения сторон имели длящийся, системный характер. Взаимодействие исполнителей с иными работниками происходило с соблюдением условий труда и режима, принятых в организации. Процесс труда физлиц имел признаки определенной трудовой функции в организации (профессии, специальности).

Использование материалов и оборудования заказчика

Если подрядчик при выполнении работы использует материалы и оборудование заказчика, это признак трудовых отношений. Ведь это обязанность работодателя — обеспечивать сотрудника всем необходимым для работы: предоставить рабочее место, оборудование, инструменты, техническую документацию и т. д. (ст. 22 ТК РФ). В рамках же гражданско-правового договора исполнитель выполняет задание своими средствами и из собственных материалов (п. 1 ст. 704, ст. 783 ГК РФ).

Если выяснится, что исполнитель использует инструменты и материалы, принадлежащие заказчику, то при наличии других подозрительных признаков ревизоры будут стремиться переквалифицировать договор в трудовой. Суд может их поддержать.

В постановлении АС Восточно-Сибирского округа от 14.11.14 № Ф02-5013/2014 судьи наряду с другими признаками учли, что исполнитель выполнял работу в помещениях компании с использованием ее техники и оборудования.

Однако в постановлении АС Северо-Западного округа от 30.10.14 № А52-245/2014 суд указал, что в договорах подряда не было условий, обязывающих исполнителей соблюдать определенный режим работы и отдыха. Работники не подчинялись внутреннему трудовому распорядку, не привлекались к дисциплинарной ответственности.

Переквалификация ГПД в трудовой договор из-за регулярности выплат

В зависимости от системы оплаты труда работнику устанавливают должностной оклад или сдельные расценки (ст. 129, 135 ТК РФ). Кроме того, с учетом сложности, количества, качества и условий работы сотрудникам выплачивают премии и иные поощрения.

Заказчик оплачивает исполнителю конечный результат независимо от затраченного времени. Работник получит оплату только после выполнения задания и подписания акта (п. 1 ст. 711, п. 1 ст. 781 ГК РФ). Вознаграждение по гражданско-правовому договору обычно представляет собой фиксированную сумму. Никакие доплаты, премии, надбавки исполнителю не полагаются.

В гражданско-правовом договоре нужно четко прописать задание исполнителю, срок его выполнения и порядок расчета. Регулярность выплат может навести проверяющих на мысль о подмене трудовых отношений гражданско-правовыми, особенно если выплаты осуществляются в дни выдачи зарплаты.

При возникновении претензий целесообразно предъявить акты о приемке выполненных работ и платежные документы. Из них должно следовать, что компания рассчиталась с исполнителем только после сдачи работы и в том размере, который стороны оговорили при заключении договора (постановления АС Северо-Западного от 16.03.15 № Ф07-697/2015, Уральского от 17.02.15 № Ф09-213/15 округов).

Если размер платы не зависит от объема и качества работ, а в акты ежемесячно включается один и тот же перечень работ — это фактор риска (постановление АС Волго-Вятского округа от 25.12.15 № А79-9190/2014). Недопустима почасовая гарантированная ежемесячная оплата (постановление АС Центрального округа от 04.04.16 № Ф10-469/2016).

Есть еще одно различие в договорах. Работодатель обязан выплачивать зарплату как минимум дважды в месяц (ст. 136 ТК РФ). В рамках гражданско-правового договора оплачивают конечный результат. Авансов обычно нет.

Суды обращают внимание на правила исчисления вознаграждения. К исполнителю неприменимы тарифные ставки, должностные оклады, коэффициенты трудового участия и т. д. (постановление АС Восточно-Сибирского округа от 27.11.14 № Ф02-5005/2014).

Недопустимые признаки трудовых отношений

Среди недопустимых признаков, которые могут свидетельствовать о подмене трудовых отношений гражданско-правовыми, можно выделить:

использование в договорах трудовых терминов;
перевод штатных сотрудников на аутсорсинг;
отсутствие перечня и объема работ или услуг в договоре;
социальные гарантии исполнителю;
закрепление в договоре режима работы и отдыха или обязанности исполнять указания штатных сотрудников;
прием на работу по личному заявлению, издание приказа, включение должности в штатное расписание;
фактическая несамостоятельность работника.

В гражданско-правовых договорах категорически не рекомендуется использовать терминологию, характерную для трудовых отношений: «работник», «работодатель», «должность», «профессия», «прием на работу», «дата начала работы», «место работы», «испытательный срок», «заработная плата», «увольнение» и т. д. В договорах подряда (возмездного оказания услуг), актах и иных документах нужно называть стороны так, как это предусмотрено ГК РФ: «исполнитель», «подрядчик», «заказчик» (п. 1 ст. 702, п. 1 ст. 779 ГК РФ).

Если исполнители ранее работали в компании по трудовому договору, то суд может прийти к выводу, что их деятельность направлена на получение необоснованной налоговой выгоды (постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 27.04.11 № А27-6452/2010, от 24.03.11 № А03-1259/2010). Судьи отметили, что увольнение и регистрация работников в качестве ИП при сохранении трудовых функций произведены по инициативе работодателя. Фактически физлица состоят с организацией в трудовых отношениях на постоянной основе, получают в кассе заработную плату.

Закон не запрещает сотруднику уволиться, стать предпринимателем и оказывать бывшему работодателю услуги. Но, во-первых, это должна быть личная инициатива физлица. Во-вторых, компания должна иметь убедительное объяснение, почему она воспользовалась услугами ИП, а не наняла другого работника. Нужно показать деловую цель, не связанную с экономией страховых взносов.

Если объем работ не конкретизирован, то суды могут прийти к выводу о том, что значение для сторон имеет труд как таковой, возможна переквалификация ГПД в трудовой договор (постановление ФАС Центрального округа от 04.04.16 № Ф10-469/2016).

Предоставление исполнителю социальных гарантий многократно повышает риск переквалификации договора в трудовой. И напротив, отсутствие социальных выплат говорит, что договор гражданско-правовой (постановления АС Дальневосточного от 26.03.15 № Ф03-559/2015, Северо-Западного от 16.03.15 № Ф07-697/2015, ФАС Северо-Кавказского от 20.06.14 № А63-1302/2013, Уральского от 20.01.14 № Ф09-14231/13 округов).

Условия договора о подчинении внутреннему распорядку — недопустимый признак. При рассмотрении одного из подобных споров суд подчеркнул: ревизоры из ФСС не доказали, что физлица были ознакомлены с правилами внутреннего трудового распорядка и выполняли работу в соответствии с режимом работы, установленным обществом (постановление АС Северо-Западного округа от 30.10.14 № А52-245/2014).

Если заказчик издал приказ о зачислении работника на определенную должность, внес запись в трудовую книжку, оплачивал труд по тарифным ставкам, суд однозначно переквалифицирует гражданско-правовой договор в трудовой (постановление АС Московского округа от 28.01.15 № Ф05-16264/2014).

В ходе допросов исполнитель может признаться, что он несамостоятелен, выполняет указания руководства или считает себя штатным работником компании. Это один из главных признаков трудовых отношений. При наличии таких показаний суд, скорее всего, встанет на сторону проверяющих (постановление ФАС Волго-Вятского округа от 16.07.12 № А43 14361/2011).

И, напротив, если суд установит, что договорами не были предусмотрены условия соблюдения определенного режима работы и отдыха исполнителей, дисциплинарной ответственности за невыполнение работ, он встанет на сторону компании (постановление АС Северо-Кавказского округа от 22.08.16 № А32-36800/2015).

По материалам журнала «Арбитражная налоговая практика».

Верховный суд поддержал требование налоговой и признал договоры фирмы с ИП
Иван

Ну там ситуация от вашей отличалась, обратился к первоисточнику, журналисты те еще

Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 27.10.2016 N Ф02-5659/2016 по делу N А58-547/2016 (по этому делу ВС отказал в передаче в экономколлегию ВС)

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что численность работников составляет 1 человек - директор, иные штатные единицы отсутствуют, справка 2-НДФЛ представляется на одного работника (директор общества). Для выполнения деятельности, связанной с обработкой отходов и лома металлов, обществом по договорам возмездного оказания услуг привлекаются физические лица, имеющие статус индивидуального предпринимателя.
В проверенном периоде общество, не имея наемных работников, заключило договоры о предоставлении услуг за вознаграждение с индивидуальными предпринимателями по следующим видам услуг: переработка металлолома (Алтынбаев А.Ж., Бондарь Ю.А., Власюк А.В., Картоев М.Д., Карюков Э.А., Компанеец А.В., Компанеец Р.В., Кузяков А.В., Леухин М.С., Паскаль Г.Э., Фролов В.Ю., Чештанов В.К., Шарков С.В., Якимов И.В.); обслуживание, эксплуатация автотранспорта - автомобильного крана КС-55730 (Морозов Е.Ю.); деятельность бухгалтерского учета (Липская О.С., Обревко М.А.); ведение кассовых операций (Леухина О.А.); логистика, кассовые операции (Борисова Ю.С.).
Отношения общества с контрагентами оформлены договорами возмездного оказания услуг, выполнение работ (оказание услуг) - актами выполненных работ, выплата вознаграждения - расходными кассовыми ордерами.
Согласно статье 16 Трудового кодекса Российской Федерации трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого в соответствии со статьями 57 - 62 Кодекса.
В силу статьи 56 Трудового кодекса Российской Федерации под трудовым договором понимается соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и данным соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя.
В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результаты работы и оплатить его.
Согласно статье 779 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.
Указанные гражданско-правовые договоры имеют сходство с трудовым договором, так как предполагают осуществление определенной деятельности или действий.
Вместе с тем, существуют признаки, позволяющие ограничить трудовой договор от гражданско-правовых договоров, такие как: выполнение работы по трудовому договору предполагает включение работника в производственную деятельность организации; трудовой договор предусматривает подчинение работника внутреннему трудовому распорядку, его составным элементом является выполнение в процессе труда распоряжений работодателя, за ненадлежащее выполнение которых работник может нести дисциплинарную ответственность; согласно трудовому договору работник осуществляет выполнение работ определенного рода, а не разовое задание заказчика.
Статьей 57 Трудового кодекса Российской Федерации предусмотрены существенные условия трудового договора: место работы (с указанием структурного подразделения); дата начала работы; наименование должности, специальности, профессии с указанием квалификации в соответствии со штатным расписанием организации или конкретная трудовая функция.
Если в соответствии с федеральными законами с выполнением работ по определенным должностям, специальностям или профессиям связано предоставление льгот либо наличие ограничений, то наименование этих должностей, специальностей или профессий и квалификационные требования к ним должны соответствовать наименованиям и требованиям, указанным в квалификационных справочниках, утверждаемых в порядке, устанавливаемом Правительством Российской Федерации.
Следовательно, само по себе наименование договора не может рассматриваться в качестве достаточного основания для безусловного отнесения заключенного договора к гражданско-правовому или трудовому. Определяющие значение для квалификации заключенного сторонами договора имеет анализ его содержания на предмет наличия или отсутствия признаков гражданско-правового или трудового договора.
В ходе рассмотрения дела на основании анализа условий заключенных между обществом и индивидуальными предпринимателями договоров возмездного оказания услуг,а также свидетельскими показаниями расчетами вознаграждения, иными представленными в материалы дела доказательствами судами установлено, что заключенные обществом и предпринимателями договоры оказания услуг были направлены на обеспечение деятельности общества в соответствии с его основным видом деятельности, учитывая, что в штате организации имеется только один сотрудник (директор),договоры предусматривают систематическое исполнение услуг с их регулярной оплатой первого числа следующего за месяцем оказания услуг, предмет договоров содержит четкое указание на специальности и профессии - бухгалтер, кассир, менеджер-логист, а также конкретный вид поручаемой работнику деятельности - прием, сортировка, хранение, отгрузка лома металлов, на бухгалтера, кассира, логиста (кассира),бригадира, слесаря возложена материальная ответственность за недостачу вверенного им имущества, а также за ущерб, возникший у заказчика в результате возмещения им ущерба иными лицами , во всех договорах возмездного оказания услуг предусмотрено условие об оказании услуг лично, обществом, как стороной договора, потреблялся личный труд физических лиц, все заключенные обществом договоры носили не разовый, а систематический характер: все договоры с физическими лицами заключались на календарный год или до окончания календарного года. По окончании календарного года или в начале года все договоры перезаключались в виде заключения идентичного или аналогичного договора. Привлеченные обществом по договорам возмездного оказания услуг физические лица, имеющие статус индивидуальных предпринимателей, на протяжении продолжительного периода времени, ежедневно (кроме воскресенья) оказывали свои услуги в течение полного рабочего дня в соответствиис графиком приема лома металлов с 09.00. до 18.00, с перерывом на обед с 13.00. по 14.00. При этом, оставить рабочее место возможно при уведомлении руководства общества. Данные обстоятельства свидетельствуют о том, что предприниматели обязаны были соблюдать график работы общества. Для ведения предпринимательской деятельности в сфере переработке лома металла обществом приобретено и рабочие места лиц, оказывающих соответствующие услуги, оборудованы необходимой офисной техникой, программным обеспечением, также. Привлеченные обществом индивидуальные предприниматели в своей деятельности пользуются принадлежащими обществу помещениями, оборудованием, инструментами, техникой и т.п. безвозмездно.
Условием заключения договоров возмездного оказания услуг с привлекаемыми к деятельности общества физическими лицами являлась их регистрация в качестве индивидуальных предпринимателей . При прекращении отношений оказания услу г обществу индивидуальные предприниматели прекращали свою предпринимательскую деятельностьи снялись с регистрационного учета.
Все индивидуальные предприниматели применяют упрощенную систему налогообложения с объектом налогообложения «доходы» согласно заявлениям, поданным ими в месяц регистрации в качестве ИП.
В ходе проверки налоговым органом также установлено, что декларации по налогу, уплачиваемому в связи с применением УСН, за 2011, 2012, 2013 годы за индивидуальных предпринимателей представлялись в налоговый орган централизованно по телекоммуникационным каналам в один период по доверенностям предпринимателей Обществом за подписью законного представителя общества Жабина О.В. В декларациях по УСН объект «доходы», в основном, соответствуют сумме доходов, полученных от общества.
Следовательно, действительным экономическим смыслом деятельности привлекаемых обществом предпринимателей являлось осуществление по существу трудовой деятельности в качестве наемных работников.
Таким образом деятельность общества, связанная с заключением с индивидуальными предпринимателями, применяющими упрощенную систему налогообложения, договоров об оказании услуг, а по существу - выполняющим трудовые обязанности, обоснованно квалифицирована налоговым органом как направленная на получение налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды путем уклонения от исполнения обязанностей налогового агента по НДФЛ (исчисление налога, удержание и перечисление налога в установленные законом сроки).
Отказывая в удовлетворении требований заявителя, суды обоснованно исходили из того, что оформление фактически сложившихся трудовых отношений гражданско-правовыми договорами возмездного оказания услуг дает для формального заказчика выполнения работ (оказания услуг) документальное основание полагать о возможности не выполнять обязанности налогового агента по исчислению, удержанию и перечислению сумм НДФЛ.
Указанные выводы судов не противоречат имеющимся в деле доказательствам.

как видите картина вырисовывается определенная и не в пользу ОО, поэтому на мой взгляд в данном деле переквалификация ГП отношений в трудовые была совершенно обосновано и сделана она была отнюдь не по какому то 1 или 2 признакам, поэтому к вашей ситуации отношения она не имеет

В случае неправомерного заключения гражданско-правового договора (ГПД), фактически регулирующего трудовые отношения между работником и работодателем, такие договоры гражданско-правового характера (ГПХ) могут быть признаны трудовыми, а работодатель может быть привлечен к административной ответственности.

Кто является инициатором переквалификации договора ГПХ в трудовой?

Согласно статье 15 Трудового кодекса РФ заключение ГПД, фактически регулирующих трудовые отношения между работником и работодателем, не допускается. Поэтому Кодекс допускает переквалификацию договора ГПХ на выполнение работ или оказание услуг в трудовой.
В подобной переквалификации в первую очередь заинтересованы сами граждане. Основанием для нее является письменное заявление исполнителя по договору ГПХ и предписание государственного инспектора труда об устранении нарушения ч. 2 ст. 15 ТК РФ.
Напомним, что любой гражданин, с которым организация заключила договор ГПХ, может обратиться с жалобой в районную прокуратуру и/или Государственную инспекцию труда (ГИТ) субъекта РФ. В течение 30 дней его жалоба будет рассмотрена (Федеральный закон от 17.01.1992 № 2202-1 «О прокуратуре Российской Федерации»; ТК РФ). Отправить жалобу можно через официальный сайт этих ведомств.
Рассмотрев жалобу, прокуратура может вынести представление , а Государственная инспекция труда – предписание об устранении нарушений трудового законодательства, обязательные к исполнению работодателем (абз. 6 ч. 1 ст. 357 ТК РФ).
Переквалифицировать договор ГПХ в трудовой инспекция может по результатам проведенной проверки, то есть без обращения граждан.
Кроме того, договор ГПХ может быть переквалифицирован в трудовой судом :

Для признания отношений между организацией и гражданином либо трудовыми, либо гражданско-правовыми суды должны не только учитывать наличие формализованных актов (ГПД, штатного расписания и т.п.), но и устанавливать, имелись ли в действительности признаки трудовых отношений и трудового договора (определение Верховного Суда РФ от 25.09.2017 № 66-КГ17-10).
Если в ходе рассмотрения дела будут обнаружены признаки трудовых отношений, то к таким отношениям будут применяться положения трудового законодательства (ч. 4 ст. 11 ТК РФ, письмо Минтруда России от 15.03.2016 № 17-4/В-107).
Обратите внимание! Если срок действия договора ГПХ завершился, то отношения, возникшие между организацией и гражданином, могут быть признаны трудовыми только судом (ч. 2 ст. 19.1 ТК РФ).

ПРИМЕР 1

По направлению Центра занятости населения г. Мурманска с 21 февраля 2015 года по 10 июня 2016 года Грушко В.Д. работал в ОАО «Мурманское морское пароходство» (далее – ОАО).
При трудоустройстве ответчиком ему было навязано оформление трудовых отношений договорами ГПХ (договоры возмездного оказания услуг от 20.02.2015 № 262, от 22.10.2015 № 1317, от 16.03.2016 № 291).